در این فرع چند نكته درخور توجه است:

اول آنكه صریحاً خیانت و حیله و خدعه و تدلیس بكار می رود

دوم آنكه صریحا به عامل قصد عطف می شود.

سوم آنكه معمولا متون ناظر بر این فرع عطف به مواطا (تبانی) فروشنده با پسر یا غلام خود می كند ولی ذكر این موارد تمثیلی است نه حصری و ضابطه وجود تبانی است خواه بین فروشنده با پسر یا غلام او باشد یا بین او و هر كس دیگر....

 

در این فرع چند نكته درخور توجه است:

اول آنكه صریحاً خیانت و حیله و خدعه و تدلیس بكار می رود

دوم آنكه صریحا به عامل قصد عطف می شود.

سوم آنكه معمولا متون ناظر بر این فرع عطف به مواطا (تبانی) فروشنده با پسر یا غلام خود می كند ولی ذكر این موارد تمثیلی است نه حصری و ضابطه وجود تبانی است خواه بین فروشنده با پسر یا غلام او باشد یا بین او و هر كس دیگر .

بنابراین در بیوع الامانات می توان گفت كه قصد فیب برای فریب دادن مشتری سبب تحقق تدلیس می شود ولی وجود این قصد لازم نیست و بدون قصد فریب نیز ممكن است مشتری حق فسخ یابد.

در تصریه چنین بنظر می رسد كه تدلیس یعنی وجود خدعه فرض میشود زیرا تصریه تدلیس است ودر اثر تصریه شیر در پستان حیوان گرد میاید و خریدار, جاهل به حال حیوان بگمان افزونی شیردهی , راغب خرید آن بقیمت بالاتری میشود … و تدلیس حرام است و مدلس در اثر خدعه در ظلمت جهل قرار می گیرد و مراد از آن پنهان ساختن عیب مبیع است) معهذا در متون معتبر فقهی اعم از متن و شرح تعرضی باین فرع دیده نشد كه اگر فروشنده بهر علتی غیر از خدعه , مثلا فراموشی شیرحیوان را برای چند روی ندوشد خریدار چه چاره ای خواهد داشت آیا می توان گفت چون خدعه ای در كار نبوده تدلیس بوجود آمده است و خریدار حق فسخ ندارد؟ یافتن پاسخی صریحی به این پرسش از میان نوشته های فقهی دشوار است معهذا چنین بنظر می رسد كه باز ممكن است خریدار حق فسخ داشته باشد زیرا برای او فرقی نمی كن كه افزونی شیردهی حیوان از عمل آگاهانه فروشنده ناشی شده باشد یا از فراموشی او تعلیلی كه درشرح كبیر ریاض از مبنای حرمت تصریه می شود بیشتر با این استنتاج متلائم است چنانكه در پیش گفتیم در فقه شیعه تصریه مبتنی بر نص نیست و بلكه مبتنی بر اتفاق نظر فقها است كه بنظر صاحب ریاض طباطبایی همراه با حدیث نفی ضررمكمل نصوص وارده از طریق عامه برای استقرار حرمت آن است حرمت آن است پس اگر اصل لاضرر یكی از مبانی حرمت تصریه باشد باید در صورتی هم كه فروشنده قصد خدعه ندارد خریدار حق فسخ باید زیرا خریدار بهر دو حال از عمل آگاهانه یا ناآگاهانه فروشنده در ندوشیدن شیر متضرر میشود ولی خود صاحب ریاض نیز , در فرع دیگری ذیل همین مبحث تصریه باز اضل فی ضرر را به مفهوم تدلیس پیوند می دهد و چنین میرساند كه نفی ضرر ناشی از تدلیس كه معنای خدعه می دهد موجب حق فسخ مشتری میشود.

باضافه اختلاف نظر فقها دراین تصریه عیب مبیع است یا نه اشكالی پی بردن به لزوم یا عدم لزوم خدعه یعنی عامل روانی را بیشتر می كند معمولا فقها از تصریه ذیل مبحث عیب مبیع سخن می گوید ولی صاحب ریاض تصریح می كند كه علی رغم علامه كه در قواعد تصریه راعیب می شمارد تصریه عیب تلقی نمی شود اگر تصریه عیب مبیع باشد , چون درعیب ضابطه عینی اوبژكیتو یعنی وجود خارجی عیب كافی برای ایجاد حق مشتری (در فسخ عقد یا خواستن ارش) است وجود قصد خدعه و فریب برای حق فسخ مشتری در صورت تصریه لازم نیست اگر بالعكس تصریه عیب مبیع نباشد بلكه اخفای عیب مبیع باشد حسب الفرض برای اخفا چنانكه متبادر بذهن وجود خدعه لازم بنظر می آید باضافه دشواری دیگر از اینجا بر می آید كه گاه عیب را علاوه بر انحراف از خلقت اصلی تباعد از مراد طرفین نیز تعریف می كنند.

پس نتیجه این می شود كه بعلت اختلاف نظر فقها در ماهیت تصریه و عدم تصریح به لزوم خدعه نمی توان با قاطعیت گفت كه برای تصریه عامل روانی لازم است اگر این عامل لازم باشد, تصریه به مفهوم فراسوی تدلیس نزدیك می شود اگر این عامل لازم باشد و وجود آن فرض شود تصریه با مفهوم تدلیس حكمی انگلیس, صرفاً از حیث بنیادی شباهتی می یابد زرا در تدلیس حكمی نیز وجود تدلیس فرض می شود. اگر این عامل اصلاً لازم نباشد, تصریه وضعی جدا از تدلیس خواه بمفهوم فرانسوی یا انگلیسی آن دارد.

در تدلیس ماشطه عامل روانی وجود دارد یعنی قصد تدلیس شرط تحقق آن است بعبارت دیگر آرایش زن مانند سرخگون كردن چهره یا بكار بردن موی اضافی هنگامی حرام است كه برای تدلیس باشد و بدون آن مانند آرایش زن شوهردار حرام نیست.

در غش معمولا فقها پنهان بودن آمیختگی را شرط حرمت می دانند و باضافه چنین بر می آید كه مطلق غش الخفی را حرام می شمارند چه بائع قصد فریب مشتری را داشته با نداشته باشد ولی شیخ انصاری با تفسیری كه یكی از روایات وارده در این زمینه می كند قصد فریب را شرط حرمت می داند معهذا شهیدی تبریزی در شرح خود بر متن مكاسب این تفسیر را درست نمی شمارند و ضابطه را عدم بیان وقوع غش می داند و تصریح می كند وجود قصد فریب برای حرمت غش لازم نیست بنا بر این در مجموع می توان گفت كه بنظر اكثر فقها غش الخفی حرام است اگرچه قصد فریب وجود نداشته باشد.

با توجه به آنچه گذشت, دشوار بتوان عامل روانی را شرط تحقق تدلیس در فقه شیعه شمرد و حتی در تدلیس الماشطه كه برای تحقق حرمت تدلیس یعنی گول زدن را لازم می داند باز دشواریهایی برای بیان حكم كلی قطعی وجود دارد. در نتیجه مفهوم تدلیس در نظام حقوق اسلامی از مفهوم تدلیس در حقوق فرانسه و انگلیس و حتی ایران جدا است.

در حقوق ایران بنا به ماده 438 قانون مدنی عملیات باید (موجب فریب طرف معامله شود ) تا تدلیس تحقق یابد در بررسی حكم كلی مزبور این سوال مطرح می شود كه آیا عامل باید قصد فریب طرف معامله را داشته باشد یا صرف فریب خوردن طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر كافی برای تحقق تدلیس است اگرچه عامل خود قصد فریب دادن او را نداشته باشد؟ در ضمن بحث از حقوق اسلامی ذكركردیم كه باید بین فریب دادن و فریب خوردن تفاوت گذاشت چون ممكن است عمل كسی موجب فریب خودن دیگری شود بدون آنكه عامل خود قصد فریب دادن او را داشته باشد. با توجه به سیاق ماده مذكور ظاهرا فریب خوردن یك طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر كافی است چون در ماده اشاره ای به قصد عامل برای فریب دادن طرف دیگر نشده بلكه فریب ناشی از عملیات تصریح شده است اگر این تفسیر درست باشد ضابطه فریب درحقوق ایران تا آنجا كه مربوط به عامل می شود, بیشتر جنبه موضوعی می یابد تا شخصی و از ضابطه روانی تدلیس در حقوق فرانسه كه بنا به تعریف حقوقدانان اراده سوق دادن كسی به اشتباه است تفاوت می یابد و به مفهوم فقدان اعتماد صادقانه حقوق انگلیس نزدیك میگردد تفاوت می یابد و به مفهوم فقدان اعتماد صادقانه حقوق انگلیس نزدیك میگردد.

در این صورت ضابطه فریب اگر فریب خوردن یك طرف معامله باشد اگر چه طرف دیگر قصد فریب او را نداشته باشد بفهوم تدلیس در حقوق ایران وسعتی بیش از مفهوم آن در حقوق فرانسه می بخشد تفسیر آقای دكتر امامی, هنگامی ازتدلیس ناشی از عمل شخص ثالث سخن می گویند نیز این نظر را چنانكه خواهیم دید تایید میكند حال آنكه ظاهر شرح آقای بروجردی (عبده ) د وهله اول لزوم وجود قصد فریب از طرف عامل را بذهن متبادر می كند نتیجه ای كه تاكنون از مقایسه نظامهای حقوقی می توان گرفت این است كه اولا مفهوم بظاهر ساده قصد در واقع مفهومی پیچیده است و جلوه های مختلف دارد ثانیا تدلیس درحقوق انگلیس با توجه به مفهوم آن هم در كامن لاو و هم در اكوئیتی و نقش عامل روانی در تحقق آن وسیعتر از سایر نظامهای حقوقی است و سپس حقوق ایران مصادیق بیشتری از حقوق فرانسه را در بر می گیرد و حقوق اسلامی از حیث وسعت و شمول در آخر می آید.

تفاوت تدلیس ممنوع و ترغیب مجاز (نقش عرف)

در همه نظامهای حقوقی بین عملیات مدلسانه وعملیاتی كه عرفاً برای ترغیب دیگران به معامله مجاز است تفاوت می گذارند در همه جای دنیا چنین می نماید كه هر معامله گری برای جلب دیگران به عقد ستایشهایی از كالای خود می كند كه گاه شیرین و لطیف و گاه خشك و گزافه اما در همه حال برای كشاندن دیگران به معامله است قند و عسله خربوزه باغت آباد شه باغبون خواب راحت و سنگین تنها با بستر پوشهای مخملین , قرصهای بائر برای درمان هرگونه درد دائر یك عمر پیاده روی با كفشهای ساخت محلی و نظائر آن یا عملیاتی مانند آراستن فروشگاه و جلوه بخشیدن به كالا و گاه اكنون بكار گرفتن زییا رویان خوش برو یالا و گرم بیان كه بهمین قصد یافتن خریداران یا بر انگیختن آنان به خرید فراوان یا گران است.

تشخیص مرز ستایی گوئی یا گزافه كاری برای ترغیب مشتری در برابر آنچه تدلیس حقوقی است در همه نظامهای مورد بررسی با عرف است و شاید گفتگو از این موضوع به آسانی در زیر بخش مربوط به عامل روانی نیاید اما در عین حال با مفهوم عامل روانی با توجه به آن نقش در تحقق تدلیس بیگانه نیست.

در حقوق فرانسه تدلیسی كه اثر حقوقی بیار می آورد تدلیسی است كه اخلاق رایج اجتماع آنرا محكوم سازد و در عرف قابل سرزنش باشد بعضی از نویسندگان حقوقی با عنوانی مستقل برای گفتار از این شرط تخصیص می دهند یاعامل غیر عادلانه را همراه سایر عوامل برای تحقق تدلیس لازمه می شمارند تمیز تدلیس قابل سرزنش از ستایشهای معمولی در قانون مدنی فرانسه ذكر نشده اما رویه قضایی آنرا پذیرفته است. در این نظام حقوقی تفاوت بین تدلیس حقوقی و ترغیب عرفی بازار حقوق رم مایه گرفته است. در حقوق رم چنانكه یكبار در پیش گفته ایم آنچه در لغت تدلیس نیك خوانده می شد در واقع تدلیس نبود و تنها آنچه در لغت تدلیس بد نامیده می شد از لحاظ حقوقی تدلیس بشمار می آمد و این تمایز ناشی از ماهیت جزایی تدلیس بود در حقوق فرانسه تمایز بین تدلیس ممنوع و ترغیب مجاز بدوگونه توجیه می شود از یك سو معمولا قابل سرزنش بودن تدلیس یا غیر عادلانه بودن آن بعنوان شرط یا عنصر تدلیس موثر حقوقی انعكاسی از جرم تدلیس و مبتنی بر ماهیت جزایی اولیه تلقی می شود از سوی دیگر گاه عدم تاثیر ستایشهای معمولی برای تحقق تدلیس مورد توجه قرار می گیرد كه توجیه آن لزوماً در قالب مفاهیم جزائی نیست وبلكه به عدم حمایت قانونگذار از صرف ساده لوحی برمیگردد.

اگرچه نقش تبلیغات دردنیای جدید در این توجیه جای تردید باقی می گذارد درعین حال لزوم ثبات معاملی در حد متعارف ومعقول را نیز می توان برای توجیه تفكیك تدلیس حقوقی و گفتار و اعمالی كه فقط جنبه ترغیبی دارد مطرح كرد زیرا اگر هرگونه تشویق فروشنده برای جلب مشتری تدلیس بشمار می آید بدیهی است كه نظمی در استقرار معاملات نمی ماند.

در حقوق انگلیس ازستایشهای معمولی زیرعنوان سو عرض بحث می كنند چنانكه در پیش گفتیم این نظریه معادلی عیناً در نظامهای حقوقی فرانسه و اسلامی و ایران ندارد چون در عین حال خود به سو عرضه معصومانه و سو عرضه مدلسانه تقسیم می شود از آنجایی كه برای ایجاد مسئولیت عقدی لازم نیست حتماً تدلیس صورت گیرد و صرف (سو عرضه معصومانه) نیز تحت شرایطی كافی برای ایجاد مسئولیت است لذا برخلاف حقوق فرانسه ستایشهای معمولی در مقابل تدلیس قرار نمی گیرد و بلكه ذیل شرایط كلی برای تحقق سو عرضه خواه معصومانه خواه مدلسانه بیان می شود.

بنابراین مبنای نظری درحقوق انگلیس و فرانسه متفاوت ولی نتیجه عملی یكسان است:

در حقوق انگلیس نیزتمجیدهایی كه فقط برای بازار گرمی و مشتری یابی است تاثیری در تمامیت عقد نمی گذارد.

در حقوق اسلامی با توجه به اینكه توجه فقها معمولا معطوف به عسب و اخفا آن است مسئله بصورتی متفاوت از حقوق فرانسه و انگلیس مطرح میشود. معهذا نظریه های صریحی در دست است كه از حیث نتجه عملی اگر چه بر مبنای ضمانت اجرای صرفاً مذهبی مشابه احكام حقوقی فرانسه یا انگلیس است.

شهید اول در ذیل آداب المستحبه از كتاب متاخر عدم تزئین المتاع را ذكر می كند و شهید ثانی در شرح آن می گوید نیاراستن كالا مستحب در صورتی كه منظور از آراستن فقط ایجاد رغبت در اشخاص جاهل نسبت به كالا باشد ولی آراستن كالا برای منظور دیگر مانند آنكه عاده آراستن كالا مطلوب باشد مانعی ندارد) از این متن و شرح دو نكته بر می آید :

اول آنكه اگر عرفاً معمول است, آراستن كالای ایرادی ندارد و بنابراین فرق است بین آراستنی كه در حد عرف و آراستنی كه برای اخفای عیب باشد.

ثانیاً آنكه عامل قصد باضافه قبول عرف در این زمینه نقشی دارد: اگر قصد فقط ایجاد ترغیب در جاهل كالا و بی اطلاع از وضع آن باشد ایراد دارد ولی اگر باین قصد نباشد (و قبول عرف تنها مثالی برای این صورت است كه جنبه حصری ندارد) بلا ایراد است همچنین سوگند نخوردن در خرید و فروش بنا به حدیث نبوی كه ستایس كردن هنگام فروش یا بد گفتن هنگام خرید…) را نهی می كند مستجب است اگر سوگند راست باشد و اگر دروغ باشد مستوجب لعنت خداوندی و حرام است بنابراین مدح از مال كه ناظر بر گفتار در مقابل رفتار برای جلب مشتری است علی الاصول نهی می شود ولی عقد را متزلزل نمیسازد. درهمه این موارد اگر عمل موجب اخفای عیب موجود یا نمایاندن كمال غیر موجود گردد در آن صورت است كه ضمانت اجرای دنیوی از طریق ایجاد خیار عیب برای فسخ عقد یا خواستن ارش نیز طبق شرایط خیار مزبور حاصل می شود.

در حقوق ایران باز حكمی از این صورت در دست نیست. آقای دكتر امامی درذیل بحث از آنچه موجب فریب گردد ظاهراً با توجه به مبانی فقهی به عملیاتی كه سبب گول خوردن مشتری شود و در اثرآن رغبت و میل برای او نسبت به مبیع پیدا گردد…) عطف و سپس تصریح می نمایند: (بنا بر آنچه گفته شد هرگاه برا تزئین پشت مغازه چراغهای الوان برقی روشن نمایند كه جلب توجه مشتریان كند و یا طوری اجناس را در پشت شیشه مغازه بچینند كه از حیث رنگ آمیزی جلب مشتری نماید تدلیس اصطلاحی كه موجب پیدایس حق فسخ بشودنیست ) این بیان ایشان یادآور متنی است كه در پیش از شهیدین نقل كرده ایم البته باید توجه داشت كه ذكر این موارد اگر چه تمام ناظر بر عمل آراستن است جنبه تمثیلی دارد نه حصری و بنابراین گفتار فروشنده یا هر یك از طرفین عقدی اعم از بیع یا غیر آن مادام كه موجب فریب طرف دیگر نشود تدلیس نیست و تشخیص فریب را با توجه به اینكه قانون در مورد ضابطه فریب ساكت است طبیعه باید بعنوان امری موضوعی در اختیار قاضی گذاشت و قاضی قاعدتاً بحكم ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی باید در مورد سكوت قانون به عرف توجه داشته باشد و عرف نیز بین تدلیس و بازار گرامی تفاوت میگذارد.

تدلیس ثالث

منظور از تدلیس ثالث تدلیسی است كه توسط كسی غیر از طرفین عقد نسبت بیكی از طرفین عقد صورت گیرد از این موضوع می توان هم ذیل عنصر مادی و هم ذیل عنصر روانی گفتگو كرد.

ولی از آنجایی كه در عنصر مادی به نفس عمل تدلیس و جلوه های مختلف آن پرداختیم و دراینجا به خودعمل بلكه به عامل و شرایط مربوط به عامل برای اثر بخشی تدلیس توجه داریم ترجیح دادیم كه از آن در ذیل عنصر روانی گفتگو كنیم.

در این زمینه نیز روش نظامهای حقوقی تحت بررسی متفاوت است صرفنظر از روش می توان مقدمه گفت كه در حقوق فرانسه و انگلیس علی الاصل تدلیس ثالث موثر نیست درحقوق ایران مقررات قانون مدنی مجمل است و در فقه اسلامی اصلی ناظر بر این صورت وجود ندارد ولی می توان یكی دو مورد را در حیطه این بحث كشاند.

بنا به ماده 1116 قانون مدنی فرانسه تدلیس هنگامی اثر حقوقی دارد كه عملیات مدلسانه توسط یكی از طرفین عقد انجام شده باشد بنا بر این اصل حقوق فرانسه این است كه تدلیس كسی غیر از طرفین عقد لطمه ای به آن نمی زند. معهذا كافی است كه طرف متعاقد در تدلیس شركت كرده یا آنرا ترتیب داده یا با ثالث تبانی كرده یا اینكه از آن آگاهی داشته و استفاده كرده باشد تا اینكه عقد قابل فسخ شود)

این حكم باز انعكاسی از ریشه جزایی تدلیس در حقوق رم است اگر تدلیس صرفاً رضا می بود می بایست عیب رضای مدلس خواه از طرف دیگر قرارداد حاصل شده باشد وخواه از عمل شخص ثالث , ماخذ قرار گیرد و درهر دو صورت بیكسان اثر گذارد همچنانكه دراكراه (اگرچه اكراه را نیز از جهات دیگر بدشواری می توان در قالب رضایی صرف تحلیل كرد) اكراه شخص ثالث اثری همانند اكراه هریك از طرفین عقد دارد.

در توجیه عدم تاثیر تدلیس شخص ثالث می توان گفت كه مدلس حقی برای مواخذ طرف مقابل عقد كه بی گناه بوده است ندارد و عمل شخص ثالث نباید از طریق متزلزل ساختن عقد سبب تحمیل بر طرف بیگناه شود بهرحال با توجه به این خصوصیت تدلیس ( و بعض خصوصیات دیگر نظریه اكراه گفته میشود) كه بنابراین تدلیس مانند اكراه و برخلاف اشتباه عیب صرق رضا نیست.

معهذا اصل مزبور در مواردی چند تعدیل و تدلیس ثالث مانند تدلیس طرف عقد موثردر عقد می شود:

1 – هنگامی كه تدلیس چنان باشد كه ارده مدلس را از بین ببرد : در این مورد عقد نه بعلت تدلیس ثالث بلكه بعلت اشتباه ناشی از آن عمل فاقد شرایط قانونی است.

2 _ هنگامی كه ثالث نماینده یك طرف عقد باشد.

3 _ درموردهبه , تدلیس اگر چه از طرف ثالث باشد, روح نیكو كاری و محبت را از بین می برد و بنابراین موثر است.

4 _ در مورد اعمال حقوقی بیطرفی ایقاعات مانند اقرار به نسبت فرزندان طبیعی قبول ارث وصیت و نظایر آن بازتدلیس كسی غیر از آنكه عمل مزبور مربوط به او می شود عمل را قابل ابطال می سازد.

در حقوق انگلیس جالب آن است كه از طریق عامل قصد می توان باصل اولیه حقوق فرانسه برای بی اثری تدلیس ثالث رسید. همچنانكه در پیش اشاره كردیم برای تحقق سو عرضه خواه مدلسانه یا معصومانه یكی از شرائط لازم این قصد عرضه كننده است كه طرف مقابل مطابق آنچه عرضه شده است عمل كند. معهذا اصطلاح قصد ممكن است در این زمینه گمراه كننده باشد آنچه بگفته ای دیگر از شرط مزبور بر می آید تنها این است كه سو عرضه باید توسط یكی از طرفین عقد در برابر طرف دیگر عقد انجام گیرد و سو عرضه در عقد دیگران كه خود سو عرضه كننده طرف آن عقد نبوده است اگر چه دیگران عقد را باتكای این سو عرضه بسته باشند تاثیری ندارد و سو عرضه كننده مسئول نیست.

در دعوای پیك علیه گرنی كه در پیش نیز به آن عطف كردیم كسی تعدادی سهم از سهامدار شركتی نه از خود شركت هنگام تاسیس خرید و سپس متوجه شد اعلامیه پذیره نویسی كه موسسین اقامه دعوت كرد دادگاه حكم داد كه چون اعلامیه پذیره نویسی برای جلب پذیره نویسان به خرید مستقیم سهام از شركت بوده نه ترغیب اشخاص به خرید سهام از بازار آزاد بنابراین سو عرضه در اعلامیه پذیره نویسی موسسین متوجه خریداران سهم در بازار آزاد نمیشد. باضافه اعلامیه پذیره نویسی پس از تخصیص سهام كار خود را انجام داده و از آن لحظه به بعد دیگر دعوتی برای خرید سهام به شمار نمی آید تا در خرید متعاقب بر تخصیص اثر گذارد در نتیجه موسسین در برابر خریداران سهام در بازار آزاد مسئول نیستند و دعوای خواهان رد میشود.

دعوای مزبور در مقایسه با آنچه راجع به حقوق فرانسه گفتیم صورت دیگری از رابطه مثلثی از تدلیس ثالث را در برمی گیرد اگر توجه شود در تدلیس ثالث سه نوع رابطه بوجود می آید كه می توان آنرا در شكل مقابل نشان داد:

1 _ رابطه طرفین با یكدیگر.

2 _ رابطه مدلس با مدلس

3 _ رابطه مدلس با آن طرف عقد كه بهره نهایی تدلیس ثالث به او می رسد.

در تحلیلهای حقوقی فرانسه تكیه بر بی اثری تدلیس در رابطه طرفین عقد می شود رابطه درحقوق انگلیس , تصریح به عدم مسئولیت تدلیس كننده در برابر اشخاصی می شود كه طرف عقد با او نبوده اند اما بهرحال نتیحه عملی یكی می شود چون در حقوق فرانسه تدلیس وقتی موثر است كه توسط یكی از طرفین عقد انجام شده باشد بنابراین نه تنها بنا به اصل اولیه تدلیس ثالث در رابطه یكی از طرفین عقد تاثیری نمی كند بلكه خود ثالث نیز چون حسب الفرض یكی از طرفین عقد نیست در برابر مدلس مسئولیتی ندارد در حقوق انگلیس از سوی دیگر , نه تنها تدلیس كننده مسئولیتی در برابر مدلس ندارد بلكه چون حسب الفرض تدلیسی توسط یكی از طرفین عقد بوجود نیامده است تدلیس ثالث تاثیری در رابطه طرفین عقد نمی گذارد جالب این است كه در حقوق اسلامی موردی وجود دارد كه بحث در آن بیشتر در اطراف تبانی بین مدلس با آن یك از طرفین عقد كه از تدلیس منتفع می شود دور می زند:

نجش در حقوق اسلامی ممنوع است درتعریف آن معمولا گفته می شود: عمل شخصی است كه قیمت كالایی را بیافزاید بدون اینكه اراده خریدش را داشته باشد برای اینكه دیگری گفته او را بشنود و در اثر افزونی گوئی او بر قیت بیافزاید نیز گفته میشود عمل شخصی است كه كالای كسی را ستایش كند تا بازار آن گرم شود رونق گیرد مستند حدیثی نبوی است كه نجش كننده (ناجش ) و بهره گیرنده از نجش منجوش له , فروشنده را لعن كرده است نیز از امام نقل شده است كه نجش نكنید (لاتناجشوا) ظاهراً این اخبار كافی برای اثبات ممنوعیت نیست و از این رو فقها آنرا منحبر به اجماعی می دانند كه در جامع المقاصد نقل شده است نجش را نیز فقها عش و خدیعه و غش و تلبیس واضرار می دانند و حتی گاه اصطلاح تدلیس را نیز برای آن بكار می برند.

در بحث نجش میان فقها شاید مهمترین نكته در زمینه تطبیقی مقاله حاضر این باشد كه آیا تبانی بین ثالث و فروشنده (مواطاه بین ناجش منجوش له) شرط تحقق نجش است یا آنكه بدون این تبانی نیز نجش صورت می بندد این بحث به سومین وجه مثلثی در تدلیس ثالث برمیگردد كه در فوق ذكر شد توجه فقها معمولا معطوف به عمل ثالث آنرا خواه درتبانی با فروشنده باشد یا بدون آن ممنوع می دانند بعبارت دیگر تبانی با فروشنده را برای تحقق نجش قصد خرید او شرط كافی برای ممنوعیت عمل است. ولی از فقهای متاخر, شهیدی تبریزی عملا دو شرط دیگر نیز قائل می شود : بنظر او باضافه شرط مزبور باید ثمن افزون شده ای كه خریدار می پردازد بیشتر از قیمب بازار آن كالا شود افزونی ثمن در اثر عمل ثالث وقوع خارجی یابد دلیل شهیدی این است كه ادله وارده چیزی بیش از این حد را نمی رساند(و جز در این صورت اضرار صدق نمی كند) و تدلیس بمعنای صرف ارائه غیر واقعی خرید به ثمن زیادتر , مجرد از وقوع مشتری در خطر مخالف واقع كه جز در صورت مذكور در فوق منتفی است حرام نیست بنابراین تفسیر تكیه از روی ضابطه روانی نجش , یعنی قصد ناجش بر روی ضابطه عینی یعنی اضرار از منجوش (مدلس) قرار می گیرد و ملاك اصلی برای ممنوع گشتن نجش ضرر مشتری می شود و قصد ناجش آنرا تكمیل می كند تا اینجا چنانكه قبلا نیز متذكرشدیم تكیه بر روی عمل ناجش و ارتباط او با بهره گیرنده از نجش (رابطه 3) و شرایط لازم برای تحقق ممنوعیت آن است در مورد خود بهره گیرنده از نجش و شرایط لازم برای تحقق ممنوعیت آن است در مورد خود بهره گیرنده از نجش بنظركسانی كه تبانی را شرط تحقق نجش می دانند عمل او مانند عمل ناجش است. یا تبانی وجود دارد كه در این صورت حكم ممنوعیت ناظر بر عمل هر دوطرف می شود یا تبانی وجود ندارد كه در این صورت عمل هیچیك از آن دو ایرادی ندارد اما بنظر كسانی هم كه تنابی را برای ممنوعیت عمل ناجش شرط میدانند , وضع منجوش له حكمی مستقل دارد باز بعضی قائلند كه ممنوعیت عمل او فقط در صورت تبانی با ناجش است ولی بعضی دیگر احوال و بل اظهر صرف علم او را به قصد ناجش كافی می شمارد این بحث نیز گرچه ناظر بر وضع خود منجوش له است اما درعین حال باز در جهت رابطه او با جانش دور می زند اگر چه در نظریه شهیدی كه به اضرار مشتری اصلی نیز (منجوش علیه یا , به تعبیری مدلس) توجه می كند ارتباط مشتری اصلی و ناجش نیز مطرح می شود در وضع طرفین عقد نسبت به یكدیگر چنانكه در ذیل بحث مربوط به ضمانت اجرای تدلیس خواهیم دید بین نظر فقها باز اختلاف است و بعضی ازحرام شمردن عمل پیشتر نمی روند و عقد را جز در صورت بروز غبن صحیح و نافذ می شمرند.

بنابراین موردی از تدلیس ثالث در فقه اسلامی وجود دارد ولی اولا مختص به صورت خاصی آنهم در عقدبیع است و نمی توان با توجه به سخت گیری فقها در بسط دادن ممنوعیت مستنبط از اخیار كه ضمن گفتار فوق منعكس است آنرا به همه موارد تدلیس ثالث خواه صور دیگرش در بیع و خواه در سایر عقود تعمیم داد. ثانیاً این ممنوعیت مبتنی بر تحلیل رضایی نیست و لذا در مبنای نظری از حقوق فرانسه و حتی انگلیس جدا است ولی از طرف دیگر با توجه به اینكه نجش (چنانكه در بحث ضمانت اجرا خواهیم دید) فقط موجب حكم تكلیفی (حرمت یا كراهت , باختلاف فقها) می شود و در صحت یا نفوذ عقد بین طرفین لطمه ای وارد نمی آورد , در این مورد عملا راه حلی مشابه به آنچه در حقوق فرانسه یاانگلیس بعنوان اصل پذیرفته شده است وجود دارد.

قانون مدنی ایران در این مورد صراحتی ندارد ولی از سیاق ماده 439 بر می آید كه تدلیس ثالث موثر نیست بنابراین ماده اگر بایع تدلیس نمود باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری).

آقای دكتر امامی در این مورد می نویسند: ماده مزبور چنانكه ملاحظه می شود حق فسخ رابمشتری در صورتی داده است كه تدلیس بوسیله بایع بعمل آمده باشد و حال آنكه خصوصیتی در فعل بایع نیست بلكه هر عملی در مبیع انجام شود كه مشتری گول بخورد وتصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامله كند تدلیس است بنابراین ممكن است عمل فریبنده بوسیله شخص ثالث انجام شود… همچنین است تدلیسی كه در ثمن بعمل آمده باشد یعنی بایع می تواند عقد را فسخ نماید اگر چه بوسیله غر از مشتری بعمل آمده باشد بنابراین انتساب انجام عمل فریبنده درماده بالا به بایع یا مشتری از نظر آن است كه تدلیس در اغلب موارد بوسیله آن ها بعمل می آید والا خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست) درعین حال ایشان به اشكال اطلاق این نظر توجه می كند و می افزاید تعمیم ماده و جریان حكم آن در موردیكه تدلیس بوسیله شخص ثالث بعمل آید؛ در روش قضاتی كه از عبارت ماده تجاوز نمی نمایند و به تفسیرهای خشك اكتفا می كنند دشوار است ولی از نظر وحدت ملاك می توان حكم ماده مزبور را در مورد تدلیس بوسیله شخص ثالث جاری ساخت.

این نظریه همچنانكه برای حقوق فرانسه گفته می شود در صورتیكه بهره گیرنده از تدلیس یعنی بایع یا مشتری با ثالث تبانی كرده باشد مسلماً درست است زیرا در چنین صورتی گرچه عمل تدلیس بوسیله ثالث انجام گرفته است ولی با فرض تبانی ثالث تنها وسیله عمل بوده است و تدلیس در واقع به خود بهره گیرنده بر می گردد بعبارت دیگر گرچه ظاهراً تدلیس از طرف ثالث است ولی واقعاً بهره گیرنده از تدلیس خود نیز مدلس است و عقد نه در اثر تدلیس ثالث بلكه در اثر تدلیس بهره گیرنده كه نتیجه تبانی او با ثالث است متزلزل می شود در صورت كه بهره گیرنده با ثالث تبانی نكرده اما لااقل از تدلیس آگاه باشد در آن صورت باز شاید بتوان نظریه مزبور را پذیرفتنی دانست اگر چه كمی دشواری در توجیه آن رخ می دهد:

شاید در این صورت بتوان سكوت بهره گیرنده را چنانكه در ذیل مبحث سكوت دیده ایم , صرف سكوت نشمرد وبا فرض آگاهی او بر عمل مدلسانه ثالث آنرا در حكم عمل مثبتی تلقی كرد كه در اثر این عمل مثبت او كه طرف عقد است , عقد متزلزل می شود . اما اگر بهره گیرنده یعنی یك طرف عقد , نه با ثالث تبانی كرده و نه از تدلیس او آگاه (یعنی رابطه 3 منتفی) باشد در آن صورت دلیلی وجود ندارد كه بتوان عقد او و مدلس را در اثر تدلیس بیگانه ای از عقد متزلزل شمرد. در این صورت بین طرفین عقد تدلیسی نمی دهد و اگر راهی برای مدلس در برابر طرف دیگر عقد یعنی در رابطه 1 باشد از طریق استفاده از اشتباه یا از طریق عیب یا غبن و بنا به مقررات آن است به بیان دیگر نمی توان عمل ثالث را بپای طرف دیگر عقد نوشت زیرا هم نسبت به طرف دیگر عقد غیر عادلانه و هم از نظر حقوقی نادرست است كه نتیجه حاصل از یك نوع رابطه (رابطه3) را بر نوع دیگری رابطه 1 بار كرد اما مدلس در برابر ثالث (یعنی در رابطه 2 ) شاید بتواند در اثر ضرر و وارد باستناد ماده 1 قانون مسئولیت مدنی كه مقرر می دارد (هر كس بدون مجوز قانونی عمداً یا در اثر بی احتیاطی به … مال … دیگر … لطمه ای وارد آورد كه موجب ضرر مادی … دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد خسارت بگیرد.

این نتیجه درعین حال هم با مقررات حقوق فرانسه و هم با مبانی فقهی هماهنگ تر است زیرا چنانكه دیدیم تدلیس ثالث بنابه اصل اولیه نه در حقوق فرانسه به عقد لطمه ای وارد می سازد و نه در حقوق اسلامی منتهی اگر عدم تاثیر تدلیس ثالث در حقوق فرانسه بعلت ریشه جزایی تدلیس در حقوق رم است در حقوق ایران با توجه به ماده مزبور كه در عین حال به ثمن شخصی عطف می كند ناشی از تاثیر فقهی است كه بیشتر بر اخفای عیب یا نمایاندن كمال تكیه می كنند.

پس در پایان بحث از تدلیس ثالث می توان باختصار گفت كه عملا درهیچیك از نظامهای حقوقی صرف تدلیس ثالث , تا آن حد كه فقط به رابطه ثالث و مدلس مربوط می شود اصولا به عقدیكه ثالث حسب الفرض خارج از آن است لطمه ای نمی زند مگر آنكه بتوان بعلت دیگری مانند تبانی عمل ثالث را به بهره گیرنده از تدلیس ثالث مربوط ساخت در آن صورت , در تحلیل نهایی خود موضوع از تدلیس ثالث به تدلیس یكی از طرفین عقد تبدیل میگردد در عین حال هم از حیث مبانی نظری و هم از حیث وسعت قلمرو و هم از حیث تاكید بر جنبه های مختلف تدلیس ثالث در روابطی كه ازآن ناشی می شود و هم از حیث ظریفكاریهای حقوقی بین همه نظامهای حقوقی كه در این مقاله بررسی می شود تفاوتهایی وجود دارد.

تاثیر تدلیس و مدلس

اجتماع دو عنصر مادی و معنوی برای تحقق تدلیس كافی نیست بعبارت دیگر اضافه بر آنچه خواه ازحیث عمل و خواه از حیث قصد تدلیس كننده لازم است باید در طرف مقابل یعنی تدلیس شونده نیز شرایطی برای تحقق تدلیس وجود داشته باشد این شرایط در واقع بر دو گونه است آنچه از حیث روانی در شخص مدلس تاثیر می گذارد و آنچه موثر در دارایی او می شود. از این دو تاثیر روانی مدلس را می توان به صحت در ذیل بحث كلی مربوط به عنصر روانی تدلیس آورد ولی تاثیر در وضع دارایی مدلس در واقع ذیل این بحث بحث نمی آید و باز این خود یكی دیگر از دشوارهایی است كه در ابتدا برای تقسیم بندی گفتارها دراین مقاله به آن اشاره كردیم.

تاثیر در وضع روانی مدلس _ بنا به مستنبط از ماده 1116 قانون مدنی فرانسه تدلیس باید چنان باشد كه اگر واقع نمی شد طرف تن به انعقاد عقد در نمی داد بعبارت دیگر تدلیس باید در اراده مدلس تاثیر قطعی بگذارد و انگیزه اصلی او برای بستن عقد گرد تا به مدلس حق فسخ دهد تدلیسی را كه عنصر تعیین كنند رضا باشد اصطلاحاً تدلیس اصلی می گویند زیرا حسب الفرضدرعلت اصلی برای انعقاد عقد اثر می گذارد در قابل آن تدلیس فرعی قرار می گیرد كه نه در علت اصلی عقد بلكه در شرایط فرعی و ثانوی آن موثر می شود. از همین رو , اهمیت و نتیجه عملی این تمایز بین تدلیس اصلی و تدلیس فرعی چنانكه خواهیم دید در اثر حقوقی تدلیس یعنی ضمانت اجرای آن ظاهر می شود زیرا تدلیس فرعی فقط حق مطالبه تفاوت ناشی از تدلیس را به مدلس میدهد نه حق فسخ. باضافه تدلیس اصلی تنها در صورتی امكان وقوع دارد كه مقدم بر عقد یا همزمان آن صورت گیزد و تدلیس پس از انعقاد عقد قرارداد لزوما موخر و تدلیس فرعی است.

تشخیص اهمیت تاثیر تدلیس در مدلس جنبه ماهوی دارد یعنی در صلاحیت دادرس است ولی ضابطه تشخیص با توجه به اینكه 1116 قانون مدنی شخصی است نه موضوعی یعنی دادرس باید شرایط خاص مدلس با توجه به خصوصیات اخلاقی و منش او برای سنجش اثر تدلیس درنظر گیرد نه شرایطی را كه بطور مجرد مربوط به هر شخصی متعارفی می شود این ضابطه از آنجاییكه جنبه حكمی دارد تحت نظارت فائقه دیوان كشور در می آید و لذا می توان از رای دادرس تمیز خواست.

نكته جالبی , از نظر مقایسه با حقوق اسلامی این است كه اگر كسی در اثر تدلیس نوشته ای را امضا كند بتصور آنكه متضمن عقد مورد او است در حالی كه واقعاً مربوط به عقد مورد نظر او نباشد این امر بعنوان تدلیس در بیان رضا نه در خود رضا تلقی می شود در حالی كه در حقوق اسلامی چنین موردی تحت شمول قاعده ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع در می آید و بجای آنكه خیار تدلیس مطرح شود اصل عقد بوجود نمی آید در حقوق انگلیس نیز عقدی بوجود نمی آید.

بهرحال در حقوق اسلامی علی الاصول با توجه به پراكندگی موارد تدلیس و فقدان نظریه رضایی مسئله تاثیر تدلیس در مدلس مطرح نمیشود و ممنوعیت ناشی از نفس عمل مدلس است كه گاه باضافه حرمت یا كراهت اخروی , ضمانت اجرای دنیوی نیز ببار می آورد معهذا استثنا می توان بارقه ای از فكر رضایی مشابه آنچه در حقوق فرانسه برای تاثیر تدلیس اصلی ذكر می شود در گفتار فقهی یافت در بحث از نجش ضمن نقل نظریه شهیدی تبریزی , دیدیم كه بنظر او یكی از شرایط تحقق نجش این است كه افزونی ثمن در اثر عمل ثالث وقوع خارجی یابد تحلیل این حكم در قالب رضایی امكان دارد, زیر می توان گفت افزونی ثمن هنگامی منوط به عمل شخص ثالث می شود كه عمل شخص ثالث دلیلی اصلی ایجاد نظریه ثالثاً سایر احكام مربوطه باید توجه داشت كه این شباهت فكر بین دو نظام حقوقی بیشتر ظاهری و مبانی این دو نظام حقوقی در واقع از یكدیگر جدا است.

اما حقوق فرانسه در این زمینه با حقوق انگلیس نزدیكی بیشتری پیدا می كند اگر چه باز تفاوتهایی در جزئیات دیده می شود.

در حقوق انگلیس مانند حقوق فرانسه برای تحقق سو عرضه (خواه مدلسانه یا معصومانه) لازم است كه عرضه سبب ترغیب دیگری به انعقاد عقد گردد. منتهی برخلاف حقوق فرانسه, تفاوتی بین تدلیس اصلی وتدلیس فرعی وجود ندارد و لازم نیست سوه عرضه تنها دلیل ترغیب دیگری به انعقاد عقد گردد, بلكه كافی است كه دلیلی برای ترغیب او باشد , بعبارت دیگر برخلاف حقوق فرانسه به رابطه علت و معلولی بین تدلیس و انعقاد عقد نظر نمی شود ولی در خور توجه است كه این تفاوت بین دو نظام حقوقی بیشتر ظاهری است تا واقعی چون از طرفی در حقوق انگلیس گفته می شود (چه كسی می تواند بگوید كه بیان كذب دقیقاً همان چیزی نبوده است كه موازنه را در ذهن طرف مقابل برگرداند) و او را مصمم بانعقاد عقد ساخت و از طرف دیگر نویسندگان حقوقی فرانسه تصریح می كنند كه تشخیص تاثیر تدلیس كه انگیزه اصلی عقد بوده یا نه دشوار است و قاضی نمی تواند دریابد كه اگر تدلیس نمی بود, محتوای احتمالی عمل ارادی چه می شد ) و بنابراین در تمام موارد ( اعم از آنكه تدلیس وافعاً اصلی باشد یا فرعی) اختیار با مدلس است كه اگر میل دارد بدون فسخ قرارداد خسارت بگیرد بجای استناد به تدلیس اصلی از راه تدلیس فرعی وارد شود ولی چنانكه اثر حقوقی تدلیس خواهیم دید , سو عرضه مدلسانه در حقوق انگلیس سبب می شود كه قرارداد قابل فسخ باشد باضافه چون جنبه شبه جرمی دعوای فریب نیز مطرح می شود مدلس می تواند خسارت نیز بخواهد بهرحال تشخیص اثر تدلیس درحقوق انگلیس مانند حقوق فرانسه ماهوی است ولی ضابطه تشخیص برخلاف حقوق فرانسه عینی است یعنی باید به اثری كه تدلیس ممكن است در از سو عرضه وارد عقد شده باشد یا از آن آگاه بوده ولی باتكای آن عمل نكرده باشد یا واقعاً آگاه از این بوده كه عرضه درست نیست ومعهذا عقد را بسته باشد نمی تواند باستناد سو عرضه اگر چه مدلسانه باشد عقد را فسخ كند یا خسارت بخواهد منتهی صرف امكان بازرسی برای پی بردن به واقعیت یا عدم واقعیت عرضه مانع حق او نمی شود.

حقوق ایران دراین زمینه موقعی خاص دارد: از طرفی نفوذ حقوق فرانسه در آن بروشنی قابل تشخیص است و از طرف دیگران نفوذ همه جانبه نیست با توجه به آنچه در فوق گفته شد حاكی از اینكه تاثیر تدلیس در مدلس در حقوق اسلامی علی الاصل مورد توجه نیست ولی در حقوق فرانسه یكی از شرایط اساسی تحقق تدلیس است ملسم می شود قانونگذار ایران در ماده438 قانون مدنی كه مقرر می دارد عملیات باید موجب فریب طرف معامله شود تا تدلیس پدید آید به حقوق فرانسه نظر داشته است منتهی در این ماده ظاهراً دو نكته مسكوت مانده است:

اول اینكه ذكر نشده است منظور از فریب چیست: آیا مانند حقوق فرانسه باید این فریب بدان درجه از اهمیت باشد كه اگر باین علت نمی بود فریب خورده تن به انعقاد عقد در نمی داد یا آنكه هر فریبی خواه علت اصلی عقد بوده یا نبوده باشد برای تحقق تدلیس كافی است ؟ آنچه از ماده بر می آید بیشتردر جهت تایید فكر اخیر است یعنی در واقع مقررات این ماده ناظر بر همه صور تدلیس است و هم آنچه را در حقوق فرانسه تدلیس اصلی خوانده می شود در بر میگردد و هم تدلیس فرعی را بعبارت دیگر عمومیتی كه در تنظیم ماده بكار رفته است و بودن قیدی همانند آنچه در ماده 1116 قانون مدنی فرانسه ذكر شده و ضابطه تدلیس اصلی گشته است نشان می دهد كه در حقوق ایران تفاوتی بین تدلیسی كه انگیزه اصلی عقد شود و تدلیسی كه در شرایط ثانوی آن تاثیر كند وجود ندارد این نظر صرفنظر از بنیاد لفظی آن در تفسیر عبارت ماده از چند جهت دیگر نیز قابل تر است:

در خود حقوق فرانسه چنانكه دیدیم تفاون بین تدلیس اصلی و فرعی بیشتر یك عارضه تاریخی است كه به حقوق رم بر میگردد حال آنكه در حقوق ایران چنین سابقه تاریخی كه لااقل توجیهی برای چنین تفكیكی باشد وجود ندارد.

مولفین فرانسوی نیز همانگونه كه گفته ایم باشكال عملی دادرس در تفكیك این دو نوع تدلیس توجه داشته اند و بطور ضمنی از آن انتقاد كرده اند, منتهی چون قانون مدنی فرانسه حق فسخ را منحصربه صورت تدلیس اصلی كرده است آنرا اجباراً پذیرفته اند حال آنكه در حقوق ایران از راه فقه شیعه نفوذ خود را در مقررات قانون مدنی آشكار می كند مقررات قانونی ناظر به اثر حقوقی تدلیس اجباری برای قبول تفكیك بین این دو نوع تدلیس ایجاد نمی كند.

باضافه همچنانكه در فقه اسلامی اگر چه در زمینه دیگر تصریح می شود بعنوان یك اصل عقلی در سایر نظامهای حقوقی نیز دربنیاد مورد قبول است هر شرط خود ازائی از جز ثمن یاعوض قراردادی دارد و دشوار بتوان گفت كه تدلیس در شرایط فرعی یا ثانوی عقد در چه زمانی به آن اندازه از اهمیت میرسد یا نمی رسد كه مشتری اگر از تدلیس اطلاع می داشت حاضر به انعقاد عقد در برابر ثمن یا عوض قراردادی نمی شد.

   »  معماری
   »  نحوه رسیدگی دادگاه به درخواست فروش ملك غیر قابل افراز
   »  اطلاعیه در خصوص آزمون ورودی کارآموزی وکالت1390 (مرحله دوم)
   »  زرتشت
   »  نتایج آزمون وکالت 1390
   »  امروز دلم یه جای خالی میخواد کیلومترها خالی میخواهم از ته دل داد بزنم خیلی پرم ...
   »  برگـزاری آزمون وكالت 90 در چهارم آذر
   »  جملات زیبای دکتر شریعتی
   »  شناسایی و اجرای احكام دادگاههای خارجی در ایران
   »  دکتر شریعتی
   »  اقدام مثبت دادگاه متهمان و چند نکته
   »  اولین سینمای آبی کشور در دریاچه مصنوعی پارک آزادی شیراز افتتاح شد.
   »  ای كاش !!!
   »  بازداشت متهم بی‌گناه و ضرر و زیان‌های مادی و معنوی فرد زندانی
   »  نجات غریق